Por Paula Nino y Gonzalo Vila
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Cuando la Ley USA Patriot entró en vigencia hace cinco años el 26 de octubre del 2001, su impacto sobre las políticas y procedimientos sobre lavado de dinero fue inmediato y de largo alcance. La Ley modificó a la Ley de Secreto Bancario, que fue promulgada en 1970, de manera muy profunda, y creó obligaciones y requisitos para el sector financiero que, en algunos casos, habían sido inimaginables. Ése fue el impacto de los ataques terroristas del 11/9 en los Estados Unidos.
El Departamento del Tesoro de EE.UU. también aplicó su propio conjunto de requisitos a través de las numerosas regulaciones publicadas que implementaron la voluntad del Congreso. La ley modificó levemente las leyes criminales sobre lavado de dinero con la mirada puesta más allá de las fronteras del país, y reforzó su aplicación especialmente en lo que se refiere a los fondos provenientes de la corrupción extranjera. Estos cambios en la ley y las regulaciones de los EE.UU. han transformado la forma en que decenas de miles de instituciones financieras realizan negocios.
Estas regulaciones generadas por la Ley USA Patriot, y que están codificadas en el Título 31 del Código de Regulaciones Federales, Parte III, han puesto al mundo del control del lavado de dinero en un lugar visible. Incluso ahora, cinco años después de que la Ley entrara en vigencia, hay muchas regulaciones requeridas o prometidas que no han sido emitidas por la Red de Control de Crímenes Financieros (por sus siglas en inglés, FinCEN), la oficina del Departamento del Tesoro que redacta las regulaciones e impone sanciones por su incumplimiento.
De los once títulos de la Ley Patriot, el Título III fue dedicado exclusivamente a la financiación del terrorismo, la Ley de Secreto Bancario y los temas de lavado de dinero. Así, las regulaciones resultantes que emitió FinCEN comienzan con el número 3, como la 326, 319, 352 y otras. Virtualmente, todas esas secciones modificaron a la Sección 5318 de la LSB (Título 31, USC Sec. 5318).
Sin embargo, no todas las normas de la Ley relacionadas con el lavado de dinero están en el Título III. En su apuro por aprobar la ley en sólo 45 días, el Congreso fue un poco desprolijo, numeró erróneamente algunas secciones y ubicó en lugares incorrectos a otras.
A continuación detallamos las normas antilavado de dinero más importantes y su impacto:
Sección 311 – autoriza al Departamento del Tesoro de los EE.UU. a designar países, individuos o instituciones como “de interés primario sobre lavado de dinero” y a imponer medidas especiales contra ellos. En septiembre del 2005, el Departamento del Tesoro, que utilizó esas designaciones con frecuencia, identificó al Banco Delta, de Macao, alegando que era un títere de Corea del Norte, a la que proveía servicios financieros. El banco es el ejemplo más claro del impacto de la Sección 311 sobre las instituciones financieras de los EE.UU.
Como resultado de la acción del Departamento del Tesoro, la junta de directores del Banco Delta renunció y el gobierno de Macao tomó el control de la entidad. Los clientes rápidamente retiraron US$37,5 millones, alrededor del 10 por ciento de los depósitos y aquellos bancos con los que tenía alianzas comerciales, las dieron por terminadas.
El Departamento del Tesoro también impuso sanciones de la Sección 311 al Multibanka y al VEF Bank, de Latvia; al First Merchant Bank, de la República Turca de Chipre del Norte; al Infobank de Bielorrusia; al Commercial Bank de Siria; al Syrian Lebanese Commercial Bank, en Líbano; al Mayflower Bank y al Asia Wealth Bank, en Myanmar.
Sección 312 – la norma más controvertida y de mayor alcance de la Ley, coloca a decenas de miles de instituciones financieras no estadounidenses y a individuos acaudalados que son clientes de banca corresponsal y de banca privada de bancos estadounidenses, corredores de valores y fondos mutuos, bajo un escrutinio mayor a través de la “diligencia debida mejorada” que deben ejercer las instituciones estadounidenses. Para empeorar aún más los temas de cumplimiento para las instituciones de EE.UU., las regulaciones emitidas por FinCEN bajo la Sección 312 impusieron las obligaciones de diligencia debida para los clientes nuevos a partir del 5 de julio del 2006, y para las cuentas abiertas antes de esa fecha, a partir del 2 de octubre.
La regulación ha perjudicado a algunas instituciones extranjeras con cuentas corresponsales en instituciones de EE.UU. Ellas dicen que han sido golpeadas con el cierre de cuentas y demandas más estrictas de sus contrapartes de los EE.UU. El Bank of America, en parte por estos y otros requisitos de cumplimiento, ha virtualmente cerrado su negocio de banca internacional.
Sección 313 – compañera de la Sec. 312, prohíbe a los bancos pantalla extranjeros – aquellos sin una presencia física – mantener cuentas corresponsales en instituciones financieras estadounidenses. También obliga a que las instituciones estadounidenses a tomar medidas razonables para asegurar que las cuentas corresponsales extranjeras no sean utilizadas para brindar servicios bancarios en forma indirecta a un banco de pantalla. A veces denominada “anidación”, ésta se refiere a la capacidad de un banco extranjero de utilizar servicios bancarios corresponsales de otro banco extranjero.
Sección 314 (a) y (b) – abre canales sin precedentes en dos subsecciones para las instituciones financieras estadounidenses que comparten la información de sus clientes con las agencias de control legal y con otras instituciones financieras de EE.UU. sobre “posibles terroristas o actividades de lavado de dinero”. Aunque esta sección no era una modificación de la LSB, probablemente en razón de la supervisión del Congreso, las regulaciones que la implementan son parte de las regulaciones LSB.
Sección 314(a) autoriza a las agencias federales a solicitar a través de FinCEN, sin citación judicial o proceso legal, a que una institución financiera investigue sus cuentas y revise las transacciones de determinados individuos u organizaciones sospechosos de realizar actividades terroristas o de lavado de dinero.
Sección 314(b) permite a las instituciones financieras que deben mantener programas ALD intercambiar con dichas instituciones información sobre los clientes en caso de existir sospechas de lavado de dinero o de financiación del terrorismo. Para estos intercambios de información, que requieren de notificación al Departamento del Tesoro para participar en este programa, el Congreso eliminó las obligaciones de las normas sobre privacidad financiera de la Ley Gramm-Leach-Bliley. Las preocupacioes manifestadas por algunas instituciones sobre cómo las otras instituciones manejan la información compartida han obstaculizado su uso más difundido.
Sección 319(a) – actualmente codificada como parte de la ley de consficaciones de EE.UU. (Título 18, U.S. Código Sección 981(k)), es una de las normas antilavado de dinero más agresivas bajo la Ley Patriot. Presenta riesgos importantes para los bancos internacionales al permitir a los fiscales federales de los EE.UU., con aprobación de una corte federal, confiscar fondos en una cuenta “interbancaria” estadounidense en un banco extranjero, por la suma equivalente a los fondos mantenidos en la institución extranjera por el cliente del banco extranjero al que se apunta.
Aunque el Departamento de Justicia ha tratado de acercar a los fiscales federales en las 93 Oficinas de los Fiscales Federales exigiéndoles que soliciten la aprobación de Washington cuando utilicen esta norma – principalmente en razón de los conflictos diplomáticos que ha originado con otros gobiernos – no obstante ha confiscado cuentas en más de una docena de bancos extranjeros en los EE.UU. bajo esta ley. Algunos bancos de Belize, India, Israel, Omán y Taiwan han sentido el impacto de esta norma. El Departamento de Justicia no ha reconocido o dado a conocer la verdadera cantidad.
Sección 326 – actualmente un elemento de primera necesidad de los programas ALD de todas las instituciones financieras que ofrecen “cuentas”, esta norma y las regulaciones que la implementan obligan a los bancos, corredores de valores y algunos otros a mantener un programa de identificación del cliente, basado en el riesgo, y compuesto por cuatro elementos principales que, entre otras cosas, debe ser aprobado por la junta directiva y formar parte del programa ALD.
Las regulaciones, que entraron en vigencia en octubre del 2003, especifican una serie de pasos que deben tomar las instituciones para verificar la identidad de sus clientes. Ellas deben implementar “procedimientos razonables” para establecer las identidades de los clientes.
Sección 327 – no muy conocida, esta sección obliga a las agencias bancarias supervisoras federales a considerar “la efectividad” del programa antilavado de dinero de las instituciones financieras antes de aprobar una fusión con o la adquisición de otra institución.
Si una agencia considera que el programa ALD de la institución, incluyendo el de las “sucursales en el exterior” no es suficiente, puede rechazar la fusión o demorarla hasta el el mismo mejore.
Sección 352 – tiene el mayor impacto en la mayor cantidad de instituciones financieras y negocios de los Estados Unidos, obligando a las aproximadamente 25 industrias o negocios que están clasificados como “instituciones financieras” bajo la LSB, a mantener un programa ALD basado en el riesgo, compuesto de cuatro elementos principales (Título 31, USC Sec. 5312(a)(2)), a menos que el Departamento del Tesoro los exceptúe. El programa ALD debe incluir las políticas y procedimientos por escrito aprobados, la designación de un oficial de cumplimiento, la capacitación constante de los empleados, y la revisión independiente del programa.
Mediante sus regulaciones, FinCEN ha colocado a muchas industrias bajo esta obligación, incluyendo a los corredores de valores, los negocios de servicios monetarios, los casinos, las compañías de seguros, los fondos mutuos, y los joyeros y comerciantes de piedras y metales preciosos. Los bancos han tenido esta obligación desde 1987, impuesta por sus propios reguladores funcionales.
