La Ley USA Patriot de Estados Unidos a pesar de que acertó varios logros, también creó algunas confusiones.
Esta ley ha sido una herramienta importante que incluye provisiones de mayor control tanto para sus ciudadanos estadounidenses como para extranjeros, al involucrarse en la lucha contra el terrorismo y profundizar en temas como por ejemplo la verificación de identidad de los clientes. Estados Unidos hoy cuenta con mayores facultades para la expropiación de bienes, e instrumentos originados ya no sólo por lavado sino por acciones terroristas en su amplio marco de definición.
Hoy por ejemplo no es necesario que el dinero sucio esté depositado en un banco en su territorio para que su confiscación sea posible. Con que un banco en el extranjero cuente con corresponsalía en EE.UU. ya es suficiente.
Existen ciertos temas que nos permiten observar elementos que generan confusión y que merecen atención, como por ejemplo una mayor regulación de los negocios que se dedican a enviar dinero; la ampliación de la lista de actividades ilegales específicas como delitos subyacentes al lavado a unas 210; la penetración en la información de los archivos del sistema financiero y de los bancos dentro y fuera de EE.UU.
Ciertamente la Ley USA Patriot trajo aparejados algunos logros que merecen resaltarse:
—Cooperación de la región
Los obstáculos que impedían la cooperación en el área antilavado y antifinaciación del terrorismo en Latinoamérica sucumbieron ante la presión misma de los factores de poder.
El apoyo en la lucha contra el lavado se extendió a la financiación del terrorismo e incluyó actividades que desarrollaban organizaciones hasta esos momentos catalogadas simplemente como “insurgentes”.
Hechos como la voladura de torres eléctricas, asaltos a pueblos o caravanas militares, cuya financiación se origina en actividades de secuestro o narcotráfico, comenzaron a ser considerados por la mayoría de la comunidad internacional como un todo en el escalafón terrorista.
—Elevación de los estándares en sus controles
No hay nada que favorezca más las actividades criminales que la dispersión de regulaciones, entidades, autoridades, información y métodos de acción contra ellas.
La influencia de Estados Unidos en Latinoamérica ha promovido la expedición de regulaciones para enfrentar con más herramientas actividades delictivas que afectaban a toda la región.
La creación de unidades de información y análisis financiero; la definición de nuevas recomendaciones por parte del Grupo de Acción Financiera (GAFI); la extensión de la debida diligencia y conocimiento del cliente en múltiples actividades; la ampliación de los sujetos obligados y una visión diferente a las actividades terroristas, han elevado sin lugar a dudas los estándares de la región en su conjunto para enfrentar el lavado de dinero y el terrorismo.
—Sensibilización ante el terrorismo como un problema de todos
Lo que buscan los terroristas es imponer mediante el miedo sus demandas, pero su acción fue volviéndose contra ellos. La ley estadounidense facilitó la lucha contra la financiación del terrorismo, le quitó a la guerra contra el terrorismo el peso de las consideraciones políticas del pasado.
—Mayor visibilidad de la corrupción por acción contra el lavado
Al aumentar la lista de los actos ilegales específicos y penetrar en archivos de información extranjera, la Ley USA Patriot ha permitido que salga a la luz pública lo que en los países de la región era un secreto a voces: el enriquecimiento ilícito de muchos gobernantes y funcionarios públicos para quienes su antigua amistad con altísimos funcionarios de Estados Unidos bastaba como garantía de licencia para sus actos.
La incorporación de los PEPs (personas políticamente expuestas) como clientes de especial atención y consideración en la apertura y movimiento de cuentas, los lleva a una mayor visibilidad. Resalta que sus altos cargos en sí mismos no los sindican de nada si se le exige al sistema financiero mayor conocimiento del origen de sus fortunas y reporte de lo que a su juicio resulta sospechoso.
América Latina y el mundo en general, debe utilizar al máximo esta herramienta, no sólo para poner en evidencia –cómo hoy está ocurriendo por ejemplo con el caso Pinochet en Chile—a quienes construyeron ilegalmente inmensas fortunas, sino para recuperarlas y devolverlas a sus países de origen. Así, una herramienta contra el lavado terminará al servicio de la defensa de lo público.
Todo lo anterior debemos salvaguardarlo de las confusiones que el desarrollo que le Ley USA Patriot también ha originado:
—Desestímulo al desarrollo de actividades comerciales legítimas y necesarias al ser catalogadas como de alto riesgo
No es clara ni sensata hoy la definición de las actividades de alto riesgo y nada favorece más a las acciones de la delincuencia que el señalamiento con o sin razón de una actividad en particular.
Basta observar por ejemplo lo sucedido con la actividad y financiación de uno de los terroristas que participó en los atentados del 11 de septiembre. Se señala una actividad a través de un negocio de servicios monetarios que posibilitó el traslado del dinero de este terrorista. Con ese mismo criterio uno debería entonces preguntarse a través de cuál medio se desplazó él o los terroristas para incluir a las agencias de viajes y las aerolíneas. Luego preguntarse sobre su residencia y tendríamos que incluir a los hoteles, hospedajes, inmobiliarias, etc.
Para su vida cotidiana deberíamos incluir las escuelas o universidades en donde estuvo, así como en los sitios en donde se abastecía para su supervivencia diaria: supermercados, tiendas, quioscos de periódicos, lugares de pasatiempos, transporte público o privado preferido, tiendas de autos, ropa, joyas, etc., en fin toda la cadena de actividades susceptibles y de hecho utilizadas por el criminal de momento, Internet, teléfonos celulares, públicos, avisos en prensa, correos, oficinas transmisoras de dinero, bancos, firmas inversionistas, dinero plástico, escuelas de idiomas, de aviación y que no decir de los almacenes de armamento y sus fábricas y si entramos en profesiones u oficios, los abogados, contadores, investigadores, científicos de todas las áreas, médicos y hospitales con quienes pudieron tener contacto…es decir todo un universo de actividades legítimas susceptibles de ser contaminadas y que son absolutamente todas y no sólo las que tienen la necesidad y responsabilidad de manejar dinero y administrar ese riesgo.
La designación arbitraria de una actividad como de alto riesgo generaliza injustamente sectores y facilita la imaginación inmediata de nuevas tipologías por parte de los delincuentes, quienes por su misma condición de ilegalidad pueden obrar con mayor rapidez que las mismas autoridades en esas ocupaciones.
—Convertibilidad de herramientas de control en instrumentos de competencia
Peligroso lo que viene ocurriendo entre un sector de la banca y los servicios monetarios no financieros. Utilizar el señalamiento de actividades de alto riesgo para que quien tiene la prestación de un servicio público como una de sus operaciones autorizadas, se extralimite en el ejercicio de esa posición dominante y pretenda convertirse en regulador de facto de su competencia, es abusivo e ilegal. Prácticas de competencia desleal al realizar para sí y entre sí las mismas operaciones que a otros restringe.
Limitar a su competencia y desviar su clientela no debe ser patrocinado por ningún Estado y en el caso de la aplicación de la Ley USA Patriot, EE.UU. no debe permitir que lo hasta hoy conquistado en materia de formalización, regularización, legalidad y controles en la transmisión del dinero, se vea lanzado a la irregularidad por el ejercicio abusivo de quienes creen que la mejor forma de hacer negocios es sacando a su legítima competencia.
La utilización de las cuentas corrientes no debe ser un privilegio sino el uso natural de una herramienta de interés público, que termina convertido en el mejor medio de canalización del dinero, con la gran ventaja que a permitirlas, son éstas el principal elemento que facilita el seguimiento de sus huellas en su origen y destino.
—Satanización del efectivo y desconocimiento de la realidad de la exclusión financiera de los más pobres del continente
No puede hacer carrera la estigmatización del manejo del efectivo y mucho menos en países en donde la bancarización es un privilegio por cuanto sus costos excluyen la posibilidad que los sectores más pobres de la población que son los mayoritarios, participen de ella. La realidad de los controles debe contemplar la realidad social que enfrenta.
En los países en donde la divisa estadounidense no es la moneda de curso legal forzoso, su circulación no puede criminalizarse. No debe contrariándose normas y legislaciones cambiarias, monetarias y crediticias, generalizarse la afirmación que el mercado libre es el mismo mercado negro, sin respetar el origen de las divisas, e invirtiendo la carga de la prueba de su licitud en el poseedor ocasional, desconociendo que su atesoramiento fue promovido por las naciones, incluso como política de Estado para fomentar ahorro.
—Imposición de conductas motivadas por el temor a la autoridad de Estados Unidos
Entidades en Latinoamérica vigiladas por la superintendencia de bancos de manera sistemática han restringido la prestación del servicio de cuentas corrientes o han impuesto cláusulas que por su carácter exorbitante afectan el equilibrio de los contratos o dan lugar a abuso de posición dominante, todo ello escudado bajo la elusión de su responsabilidad como administradores individuales de los riesgos inherentes a sus propios negocios y amparados según ellos a las condiciones que les fija el cumplimiento de la Ley USA Patriot.
Las autoridades de regulación, vigilancia y control de Estados Unidos, en su Declaración Conjunta del 30 de marzo afirmaron con contundencia que…“ La Ley de Secreto Bancario no requiere, —ni FinCEN ni las Agencias Bancarias Federales esperan que sea así—, que las instituciones bancarias sirvan como reguladores de facto de la Industria de las Empresas de Servicios Monetarios. ’’…e igualmente reiteraron que:…” Las Empresas de Servicios Monetarios han perdido el acceso a los servicios bancarios como resultado de las preocupaciones sobre las regulaciones, los riesgos presentados por las cuentas de este tipo de empresas y los costos y cargas que se asocian con su mantenimiento. Las preocupaciones pueden provenir –en parte— de una mala interpretación de los requisitos de la Ley de Secreto Bancario, y el punto de vista errado de que las Empresas de Servicios Monetarios presentan un alto riesgo de lavado de dinero u otra actividad ilícita.
La industria de las Empresas de Servicios Monetarios proporciona valiosos servicios financieros, sobre todo a individuos que no pueden tener acceso inmediato al sector bancario formal. Es importante que las empresas que cumplen los requisitos de la Ley de Secreto Bancario y todas las regulaciones aplicables, permanezcan dentro del sector financiero formal, sujetas a los controles de antilavado de dinero apropiados”…
Alfonso Garzón Mendez es el presidente de la Asociación de Instituciones Cambiarias de Colombia (ASOCAMBIARIA)
