Por Claudia Álvarez Troncoso*
La Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras (FATCA por sus iniciales en inglés) ha presentado desafíos a nivel constitucional y de leyes en cada país. Esto ha involucrado una reflexión sobre los tratados de doble tributación, pues parecería que FATCA como ley específica de un país puede estar por encima de un tratado. Y es que estamos hablando de un intercambio automático de información, a diferencia del acuerdo de intercambio de información firmado con los países, en el que se establece que la data es proporcionada a requerimiento de una parte.
También ha sido necesario tomar en consideración las leyes específicas en cada país que tratan sobre los secretos fiduciarios, bursátiles y bancarios que impiden proporcionar información de los clientes a un tercero (incluyendo autoridades extranjeras). En consecuencia, las fechas clave de implementación se han visto prorrogadas en dos ocasiones, siendo la última con fecha de vencimiento para el 30 de septiembre de 2017, en cuanto a la remisión del primer reporte al Servicio de Rentas Internas de Estados Unidos (IRS, por sus iniciales en inglés) para países que no han terminado de suscribir un Acuerdo Intergubernamental (IGA, por sus iniciales en inglés).
Comprendiendo los ajustes legislativos que varios países necesitaban realizar, el IRS reconoció la intención de estas jurisdicciones de cumplir con FATCA y las colocó en la categoría de “Acuerdo en Sustancia” para darles tiempo hasta que firmen el acuerdo IGA.
Con la finalidad de verificar si dichas jurisdicciones todavía continúan con su intención manifiesta de firmar el IGA e implementarlo, a partir del 1ro de enero de 2017 el Departamento del Tesoro inició un proceso de actualización de su Lista IGA, sobre todo por las jurisdicciones que aparecen con Acuerdo en Sustancia, pero no han firmado todavía un acuerdo definitivo.
Aquellas jurisdicciones sin un IGA aún, para continuar siendo consideradas en cumplimiento con FATCA debieron remitir al Departamento del Tesoro, a más tardar el 31 de diciembre de 2016, una explicación detallada y un plan de acción con fechas de los pasos a tomar para culminar con la firma del IGA. Para su decisión final, el Departamento del Tesoro tomará en consideración el plan de acción y la conducta demostrada por la jurisdicción durante el proceso de discusión del IGA para determinar si existe una resolución en firme del país para firmar el acuerdo.
Si el país es excluido de la Lista IGA luego de esta evaluación, entonces las instituciones financieras de dicha jurisdicción -consideradas instituciones financieras foráneas (FFI por sus iniciales en inglés) en Estados Unidos- tendrán un plazo de sesenta días para adecuarse al cumplimiento de FATCA sin IGA, suscribiendo un acuerdo directo con el IRS para reportar la información requerida. De lo contrario, la FFI será considerada en “no cumplimiento con FATCA” y le será retenido el 30% de cada transferencia realizada en EE.UU.
El mundo ha cambiado y se trata de transparencia en todos los aspectos para combatir los crímenes financieros, como el lavado de activos, el soborno, la corrupción y la evasión fiscal. Para lograr este cometido, las diversas organizaciones o entes internacionales que regulan y/o vigilan estos aspectos (Grupo de Acción Financiera Internacional, Basilea, Organización de las Naciones Unidas, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, entre otros), han concluido que es esencial determinar quién es el beneficiario final o real de la transacción y/o fondos en las cuentas, es decir, se debe levantar el velo corporativo e ir más allá de lo que pueda indicar la documentación legal de una sociedad, para así descartar el uso de testaferros para evadir los controles o restricciones financieros y fiscales.
Para que lo anterior sea efectivo, es necesario que todas las jurisdicciones se encuentren a tono y en igualdad de condiciones para no perjudicar la economía de un país que haya aplicado las normas, versus otro país que no esté reaccionando o actuando con la diligencia necesaria.
La presión internacional es enorme actualmente. No hay mejor ejemplo que el caso de Panamá en el 2016, que estuvo bajo mucha presión para que se ajustara a las normas de transparencia para el intercambio automático de información impuestas por EE.UU. con FATCA y de la OCDE a través de la suscripción de la Convención Multilateral para la Asistencia Mutua Administrativa en Materia Fiscal y la adopción del Estándar Común de Reporte (CRS por las iniciales de Common Reporting Standard). Cumpliéndose todo esto dentro de un plazo de 6 meses, luego del escándalo de los “Mossack Fonseca Papers”.
OCDE ya venía trabajando, desde antes de que EE.UU. emitiera la ley FATCA, en una Convención Multilateral para el intercambio automático de información financiera entre todos los países, utilizando un mismo estándar para reportar (CRS). Es lo que algunos han llamado el FATCA Global o GATCA.
Varios países se fueron comprometiendo a través de los años, pero luego de los mal llamado Panamá Papers, los países faltantes de inmediato pasaron a adoptar la Convención y el estándar CRS para no ser considerados como paraísos fiscales por la OCDE. Por ejemplo, el 28 de junio de 2016, República Dominicana suscribió la Convención Multilateral para la Asistencia Mutua Administrativa en Materia Fiscal. Con esto, el país se comprometió aún más con la transparencia fiscal y la lucha tanto contra la evasión fiscal, como contra la elusión fiscal.
El flujo de información no es recíproco
EE.UU. ha sido ágil para exigir la transparencia a los países con los que hace negocios y que utilizan los bancos ubicados dentro de EE.UU. y su sistema financiero. Con el tema de la evasión fiscal, decidió adelantarse para recuperar los fondos que sus nacionales o responsable fiscal no están reportando.
Pero es importante destacar que EE.UU. no podrá intercambiar información financiera de sus ciudadanos con los países con los cuales ha suscrito un acuerdo IGA, hasta que el Congreso apruebe los IGA y autorice la entrega de dicha información a la FFI y/o autoridades de los demás países. Es aquí donde muchos reclaman la doble moral de los EE.UU. en cuanto al aspecto de reciprocidad en transparencia fiscal, y más aún cuando ya hay jurisdicciones que han realizado varios reportes de información financiera al IRS.
EE.UU. es miembro de la OCDE. No obstante, ha decidido no adoptar la Convención Multilateral para la Asistencia Mutua Administrativa en Materia Fiscal. Mientras, la OCDE presiona a los demás países para que suscriban la Convención y asuman el estándar de intercambio automático de información (CRS) para empezar a remitir información a partir de 2017.
Será interesante ver la posición de la OCDE este año con respecto a EE.UU., sobre todo considerando los estándares que regirán para ser considerado un paraíso fiscal y ser incluido en la lista negra de la OCDE. Lo anterior en contraposición con la realidad de los estados de Delaware y Nevada, que mantienen preferencias fiscales para las sociedades que se registren en dicha jurisdicción y donde se mantiene un velo corporativo protegido por las leyes locales, que no exigen mantener un registro con los nombres y datos del beneficiario final. Ya la Comisión Europea ha incluido a estos estados de EE.UU. en su listado preliminar de paraísos fiscales.
Las autoridades actuales del Departamento del Tesoro y del Departamento de Justicia están conscientes de la situación correspondiente a la falta de reciprocidad con FATCA, así como de otras debilidades en cuanto a transparencia del beneficiario final. Así lo expuso el director del Departamento del Tesoro en una carta dirigida al presidente de la Cámara de Representantes en fecha 5 de mayo de 2016, exigiendo la aprobación de legislación que permita que EE.UU. pueda cumplir con el aspecto de reciprocidad que se ha acordado en los IGA suscritos con los diversos países para cumplir con FATCA.
Expectativas por la llegada de Trump
Con la llegada de Donald Trump a la presidencia de EE.UU., algunos pensarán que FATCA no continuará dado que se enfoca en aquellos “US Persons” que están evadiendo su responsabilidad fiscal utilizando sociedades con diversos accionistas o con testaferros extranjeros, y que tal vez Trump buscará proteger a sus amigos empresarios.
También pudiera dar la impresión que FATCA llegaría a su fin si tomamos el ejemplo del propio Trump de no divulgar su declaración de impuestos, ni durante su campaña ni a la fecha de hoy, así como su habilidad para utilizar o “abusar” de un tecnicismo de las leyes impositivas estadounidenses para declarar pérdidas y no pagar impuestos en los últimos diez años.
Personalmente no creo que FATCA sea interrumpida, pues sería bien cuesta arriba desmontar todo este proceso que ha impactado a las entidades financieras y autoridades a nivel global; y menos cuando la tendencia mundial es recuperar fondos no declarados al fisco para recomponer las economías.
Una cosa es actuar como ciudadano privado a favor de intereses propios y de tus empresas. Otra cosa es ser presidente de EE.UU. y propugnar por la evasión de impuestos a beneficio de la clase pudiente y empresarios. Sobre todo, cuando el lema de Trump es Make America Great Again, exigiendo que las grandes empresas regresen los empleos hacia a EE.UU. y que se domicilien en su país para pagar impuestos.
Sin duda, el 2017 vendrá bien interesante con muchos cambios normativos y de enfoques en el orden mundial. Mientras, no olvidemos aquella frase de Benjamín Franklin que indica “In this world nothing can be said to be certain, except death and taxes”, que traducido al español sería algo así como: “En este mundo nada se puede decir que sea cierto, excepto la muerte y los impuestos”.
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*Claudia Álvarez Troncoso, ECGR, CAMS, AML/CA. Socia directora de BST Global Consulting (Panamá). [email protected]
