Por Kristian Hölge y Andrés Ormaza*
En un reciente artículo titulado “Decomiso sin Condena – Ley Modelo para Latinoamérica”, tuvimos la oportunidad de presentar algunos aspectos de la Ley Modelo de Extinción de Dominio**, un proyecto único en el mundo elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC).
En el artículo anterior -que se enfocó en las diferencias frente al decomiso penal- comentábamos que ambas herramientas, en esencia, tienen el mismo objetivo: decomisar o extinguir el dominio de bienes de origen o destinación ilícita. De igual forma nos referimos tangencialmente a la naturaleza de la extinción de dominio. Recordemos:
“La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la transferencia a favor del Estado, de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia firme de autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación de naturaleza alguna.
La extinción de dominio es de naturaleza jurisdiccional, carácter real, en cuanto se dirige contra bienes, y se declara a través de un procedimiento autónomo, e independiente de cualquier otro juicio o proceso”.
En esta ocasión, encontramos oportuno precisar el alcance y elementos de dicho concepto para luego concentrarnos en la diferencia de procedimiento entre las dos figuras que idealmente deberían estar al alcance de todos los fiscales (u otra autoridad competente) en América Latina.
Concepto
Desglosando entonces el concepto que nos ocupa, lo primero que vemos es que se trata de una “consecuencia patrimonial”. Ello sugiere, en primer lugar, que no es de naturaleza sancionatoria por cuanto, stricto sensu, los bienes no ingresan lícitamente al patrimonio de la persona. No olvidemos que, por ejemplo, la legislación civil de algunos países de América Latina dispone la nulidad absoluta del negocio jurídico por objeto y causa ilícita.
De otra parte, a diferencia del proceso penal, la extinción de dominio se concentra única y exclusivamente en establecer la ilicitud de un bien, ya sea por su origen o por su destinación. Si quisiéramos responder al interrogante: ¿qué es entonces una consecuencia patrimonial? Podríamos señalar, como aproximación a una definición, que se trata de un efecto jurídico que recae solamente sobre bienes que guardan relación directa o indirecta con actividades ilícitas.
En esa medida, tanto las Constituciones como las leyes de los países latinoamericanos protegen el derecho a la propiedad adquirida de forma legítima, reconociendo que toda limitación a ese derecho debe ser debidamente indemnizada. No ocurre lo mismo cuando hablamos de la extinción de dominio en el entendido, como ya se ha advertido, que la propiedad está viciada por una actividad ilícita previa o posterior que afecta la legitimidad del derecho.
Si bien esta reflexión abre el debate a otros temas sensibles, tales como los derechos de los terceros de buena fe, etc., los cuales serán abordados más adelante, lo esencial en este punto es tener claridad acerca de la filosofía y naturaleza de la extinción de dominio.
Continuando con el concepto, encontramos otras palabras claves como “autonomía” e “independencia”. ¿Frente a que se predican estos términos? Básicamente se refieren al procedimiento de extinción de dominio respecto de cualquier otro juicio o proceso. Es decir, no estamos en el ámbito penal, ni civil. El procedimiento por definición es sui generis y aunque obviamente va a tomar elementos de otras partes –a veces del Código de Procedimiento Penal, a veces del Código Civil– no va ser ni el uno, ni el otro.
El procedimiento necesariamente será propio y este será quizás uno de los principales desafíos de la ley de extinción de dominio: que los funcionarios encargados de aplicar la norma comprendan que su efectividad no depende de un proceso de carácter penal y en consecuencia de una sentencia penal condenatoria, lo cual resulta irrelevante, por cuanto acá la “persecución”, si se admite dicho término, opera sobre bienes.
Otras características de la figura sobre las cuales profundizaremos en otra ocasión son su “retroactividad” e “imprescriptibilidad”.
Procedimiento
Sin lugar a dudas, la definición del procedimiento de extinción de dominio se constituye en uno de los aspectos esenciales de la Ley Modelo. Por un lado debe tratarse de un proceso ágil y eficaz que evite al máximo las dilaciones de cualquier tipo. No debemos olvidar que el rastro de la propiedad de fuente ilícita se torna más difícil de seguir con el paso del tiempo. De otro lado, el proceso asegura la observancia de todas las garantías, en particular: presunción de buena fe, publicidad, contradicción, doble instancia.
En este contexto, las deliberaciones del grupo de expertos se centraron en la adopción del esquema procesal a seguir. Luego de considerar las características propias del proceso escrito y las del oral, se optó por un procedimiento mixto. Ello, sin perjuicio que los países acojan el modelo que más se ajuste a su realidad, pero siempre y cuando su elección este enmarcada por los principios de celeridad, eficiencia y eficacia.
A grandes rasgos el procedimiento propuesto se divide en una parte inicial o pre-procesal y una parte procesal. Durante la primera etapa, adelantada por el fiscal, juez de instrucción, o quien realice la investigación, se busca:
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Identificar, localizar y ubicar los bienes que se encuentren en un presupuesto de extinción de dominio.
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Acreditar que concurren los elementos exigidos en los presupuestos de extinción de dominio.
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Establecer la existencia del titular de derechos sobre los bienes que se encuentren en un presupuesto de extinción de dominio.
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Acreditar el vínculo entre el titular de los bienes y el presupuesto de extinción de dominio.
En desarrollo de esta fase, el funcionario competente podrá ordenar o solicitar, según sea el caso, la adopción de medidas cautelares.
Una vez se cuente con los argumentos de hecho y de derecho suficientes, se elevará la respectiva pretensión de extinción de dominio por escrito ante el juez de conocimiento, quien decidirá sobre la misma, dando así inicio a la etapa procesal. Esta última se adelantaría de forma oral.
Como se observa, hemos considerado importante precisar en el contenido mismo de la ley, un procedimiento detallado que en nuestro concepto resultaría el indicado para la extinción de dominio. Ello hace parte de la noción de autonomía e independencia de la figura. Además, creemos que dejar los aspectos esenciales de procedimiento a la creatividad del legislador de cada país podría restarle eficacia, en la medida en que no se cuente con el conocimiento adecuado de su alcance y objetivos, y se termine confundiendo con los mecanismos sustanciales y procesales tradicionales.
Reto – Discurso Político
Si bien no esperamos mayores dificultades a la hora de transmitir a los operadores de justicia el alcance de este mecanismo lgal y la forma de aplicación, sí consideramos oportuno explicar los argumentos políticos sobre la necesidad de adoptar una ley de extinción de dominio, a los encargados de presentar y estudiar las iniciativas legales (tanto en la Rama Ejecutiva como en la Rama Legislativa).
Los principales argumentos se pueden resumir en los siguientes tópicos:
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La delincuencia afecta negativamente derechos individuales y colectivos, en especial aquellos considerados fundamentales. Las actividades ilícitas, en especial las manifestaciones de criminalidad organizada, constituyen una amenaza para el desarrollo sostenible y la convivencia pacífica.
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La ley es necesaria. De manera complementaria al proceso penal, es necesario contar con un mecanismo legal que permita al Estado proceder sobre bienes que por cualquier circunstancia no fueron objeto de valoración en un proceso previo, pero que continúan representando directa o indirectamente un beneficio para las organizaciones criminales. Por lo tanto, existe la imperiosa necesidad de fortalecer la lucha contra la delincuencia, a través de un mecanismo legal dirigido contra los bienes. Precisamente, la extinción de dominio constituye una herramienta adicional, autónoma e independiente de cualquier otro proceso, dirigida a eliminar el poder y capacidad de la delincuencia.
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La ley es constitucional y garantista. La propiedad privada adquirida legítimamente es un derecho fundamental protegido por la Constitución, la ley y el derecho internacional. Su reconocimiento depende del cumplimiento de su función social, el orden público y el bienestar general. En consecuencia, este derecho no puede ser reconocido cuando se trate de bienes obtenidos de actividades licitas o destinados a ellas. En desarrollo del proceso, prevalecen todas las garantías previstas en el bloque jurídico internacional de Derechos Humanos y en el marco constitucional. Ninguna disposición de la ley modelo puede ser interpretada en detrimento de las garantías enunciadas.
La Ley Modelo estará lista a principios del año 2011.
Nota: Las opiniones expresadas en este artículo no son necesariamente representativas de las de las Naciones Unidas, ni de Lavadodinero.com o sus empresas filiales.
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*Por Kristian Hölge, Asesor Regional Legal de la UNODC/LAPLAC ([email protected]) y Andrés Ormaza, Coordinador Ley Modelo Regional de Decomiso sin Condena de la UNODC/LAPLAC ([email protected])
**El lector diligente se habrá dado cuenta que sustituimos el término “decomiso sin condena” por “extinción de dominio”. La razón es que este último es el más común y aceptado en América Latina.
